אנו שומעים, חדשות לבקרים, על החשיבות בהשקעת זמן ומשאבים באימוץ מדיניות וכללים מתחום ה- ESG (Environmental, Social and Governance), או, בעברית, תחום היבטי הסביבה, חברה (או קיימות) וממשל תאגידי, לרבות פרסום דוח אחריות תאגידית (המכונה גם דוח ESG). ישנם כמובן שיקולים רבים ומגוונים לכך - החל מהמחויבות החברתית של הארגון לקהילה וכלה בקריטריונים מתחום האחריות החברתית שמשקיעים בינלאומיים קבעו כחלק ממדיניות ההשקעה שלהם - אך האם יש חובה על חברות לעשות כן? ובפרט, מה תפקידו של הדירקטוריון בנושא?

הדיון הער ברחבי העולם בנושאי ESG מתמקד, בחזית המשפטית לפחות, בשני היבטים מרכזיים. הראשון - בעיקר מתחום דיני ניירות ערך, בנוגע לצורך לחייב חברות לפרסם דוחות ESG. לדוגמא, רשות ניירות ערך פרסמה לאחרונה (18.4.21) את המלצותיה בדבר גילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ESG, בו היא קוראת לכלל התאגידים המדווחים לפרסם לציבור המשקיעים ושאר מחזיקי העניין בהן דוח אחריות תאגידית שנתי, אבל תוך הדגשה כי קריאה זו של הרשות (לפחות בעת הזו) היא על בסיס וולונטרי בלבד. השני - מתחום דיני החברות, מתמקד במתח בין שיקולים מתחום ה- ESG לבין "המטרה הקלאסית" של החברה, להשיא ערך לבעלי מניותיה .

גם אם הדרך להכרעה במחלוקות האלו עדיין ארוכה, יתכן ואחת הדרכים בהן יחלחל הדיון, האקדמי באופיו, למישור המשפטי היא חובת הפיקוח של הדירקטוריון - חוק החברות קובע כי תפקידו של הדירקטוריון הוא, בין היתר, להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצועיה. ככלל, סוגיית המחדל בפיקוח על החברה לא זכתה עד כה לדיון ממצה בדין הישראלי, וההחלטות של בתי המשפט שהתייחסו לסוגיית המחדל בפיקוח ניתנו ביחס למקרים קיצוניים, שבהם מחדל הפיקוח היה בגדר הזנחה מתמשכת שהובילה לבסוף לקריסת החברה. מדובר במקרים שבהם, בין היתר, דירקטורים כלל לא התייצבו לישיבות הדירקטוריון במשך שנים ; או לא היו כשירים לכהן כדירקטורים .

עם זאת, בתי המשפט בישראל נוטים להסתייע, בנושאים שנוגעים לדיני החברות ואין בהם פסיקה ישראלית ענפה, בפסיקה במדינת דלוואר בארה"ב. פסק הדין המנחה בסוגיית חובות הפיקוח ניתן בעניין Caremark . בעניין זה, אשר עסק באישור הסדר פשרה בסכום של כרבע מיליארד דולר ארה"ב, נקבע, כי על הדירקטוריון להשקיע בהטמעה של מערכות דיווח אפקטיביות שמטרתן לוודא ציות לחוק ולמנוע התנהגות בלתי הולמת; כי ההחלטה לגבי הטמעת מערכות אלה היא החלטה עסקית; וכי כשלון בהטמעה של מערכות כאמור עשוי לחייב את הדירקטוריון בגין הפסדים שנגרמים מאי ציות כאמור. עוד נקבע באותו עניין, כי הנטל להוכיח שהדירקטוריון הפר את חובת הפיקוח כבד מאד, ועל הטוען להפרה להראות חוסר תום לב שבא לידי ביטוי בכישלון מוחלט, עקבי או מתמשך בקיום חובת הפיקוח. ככלל, בפסיקת בתי המשפט בדלאוור שבעקבות ההחלטה בנושא Caremark הודגש, כי מבחן התוצאה אינו זה שעל פיו נבחנת הפרת חובת הפיקוח, וכי נדרשת הוכחה של התעלמות מודעת של הדירקטורים מחובת פיקוח לשם הטלת חבות על דירקטורים, כגון התעלמות מסימני אזהרה, דהיינו "דגלים אדומים", שמעידים שהחברה אינה מתייחסת לסיכונים מהותיים בפעילותה.

למרות הנטל הכבד על התובעים, ההחלטה בפרשת Marchand מהווה תזכורת שבמקרים מתאימים, בתי המשפט הדלאוורים לא יהססו להטיל חבות על הדירקטורים. במוקד הפרשה ההיא עמדה הטענה למחדל פיקוחי של הדירקטוריון בקשר להתפרצות חיידק הליסטריה בקווי היצור של חברת ייצור גלידות שהובילה, בין היתר, למותם של מספר בני אדם. במסגרת קבלת ערעור של התובעים על סילוק התובענה על הסף, בית המשפט העליון הדלווארי קבע שם כי ניתן להסיק באופן סביר מהתמונה העובדתית כי דירקטוריון החברה כשל ביישום מערכת פיקוח כלשהיא על בטיחות המזון שייצרה החברה.

ההחלטה בפרשת Marchand לא ניתנה במסגרת בחינה של חובות הפיקוח על כללי ESG ובית המשפט אף ציין, כי התפרצות הליסטריה הובילה למחיקת ערך משמעותית לבעלי המניות. למעלה מכך, עקרונות הדין האמריקאי שפורטו לעיל טרם אומצו בישראל, ואין לדעת האם יאומצו ואם כן באיזה אופן. עם זאת, ההחלטה בפרשת Marchand משמשת כתזכורת לאופן בו בתי המשפט עשויים לנתח את הסוגיה, ובעיקר לכך שבמסגרת הבחינה האם וכיצד לאמץ כללים מעולם ה- ESG, מומלץ שהדירקטוריון ייקח תפקיד פרואקטיבי בהתנהלות החברה.

*עידו צמח, עו"ד. הכותב הוא שותף במחלקת חברות וניירות ערך, בינלאומי במשרד גולדפרב זליגמן ושות' וחבר בצוות המשימה במשרד לענייני ESG.